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Mi admirada compañera Maribel Orellana (@AdmMaribel) planteó hace unos días una cuestión muy interesante: la nulidad de las cláusulas de exoneración de gastos a favor del Promotor.

 

La cuestión se presentó con motivo de una escritura de título constitutivo en la que figuraban las siguientes cláusulas estatutarias:

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– “La entidad promotora podrá contratar, por cuenta y a costa de la Comunidad de Propietarios, todos los servicios y suministros necesarios para la total edificación”.

 

– “La entidad promotora estará exenta del pago de Comunidad que se refiera a gastos corrientes, de aquellas fincas que tenga pendiente de venta y no en uso.”

 

¿Qué validez tienen estas cláusulas?

 

Entendemos que tales cláusulas deben considerarse nulas, por cuanto se encuentran impuestas por el promotor de forma unilateral en el momento de otorgar el título constitutivo y comportan unos privilegios a su favor y una carga para la comunidad de propietarios que legalmente no está obligada a soportar. Por tanto, se trata de cláusulas nulas, que deben tenerse por no puestas.

 

Centrándonos en la cláusula relativa a la exoneración de gastos a favor del promotor, diremos que, por un lado, el art. 9.2 de la LPH establece que el no uso no supone cambio alguno en la obligación de pagar las cuotas para la conservación y mantenimiento del inmueble: “(…) ya que el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos comunes (…) no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa” (STS 14.03.2000). Y por otro, la norma del art. 9.1 e) de la LPH de contribución conforme a la cuota de participación, siendo imperativa, provoca la nulidad de la cláusula estatutaria establecida por la promotora en su favor de exoneración del pago de gastos comunitarios mientras mantenga sin vender sus inmuebles, pues comportaría que el resto de los propietarios tuvieran que participar en mayor proporción que la que les corresponde legalmente.

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En este sentido se pronuncia la SAP Valencia, Sección 8ª, de 27 de mayo de 2008:

 

“… el otorgamiento por la promotora de la escritura de propiedad horizontal y la posterior venta de las viviendas a los propietarios no significa que todo lo que se haya recogido en el título constitutivo pueda sostenerse jurídicamente, aunque trate obtener un sustento , aparentemente legitimador, en las sucesivas escrituras públicas de venta so pretexto de una aceptación de los compradores ni en la publicidad ofrecida por su inserción en el Registro de la Propiedad, y ello es así porque, si bien es cierto que mientras el promotor es dueño único del edificio puede actuar por sí solo y configurar a su voluntad el régimen de propiedad horizontal, no por ello puede entenderse ni admitirse que eso le otorgue carta blanca para apropiarse de unas facultades de gobierno y control en términos tales que impliquen que tras la incorporación de otros copropietarios, éstos carezcan ya, desde el principio, de las facultades inherentes al régimen de propiedad horizontal. En el presente caso resulta claro que la previsión estatutaria contraviene la norma imperativa recogida en el articulo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el titulo o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimientos del inmueble, sus servicios, cargas, y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. La demandada es titular de las plazas y aunque no las use tiene la obligación de contribuir a los gastos pues se ha demostrado que en los sótanos existen servicios ordinarios y mantenimientos.”

 

En términos similares se pronuncia la SAP Málaga, Sección 5.ª, de 5 de febrero de 2009:

 

“En el presente caso hay que concretar que la norma cuya nulidad se pretende contraviene lo dispuesto en el artículo 9 de la LPH , según el cual cada propietario está obligado a contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, esto es, podrá limitarse tal contribución con arreglo a una serie de requisitos, pero no establecer una exoneración total, que es lo que infringe el precepto. No debemos olvidar, que todas y cada una de las facultades que se reserve la promotora habrán de ejercitarse conforme a las disposiciones de la LPH y en caso de colisión entre las citadas facultades y los preceptos de la LPH, deberán ser estos los que primen sobre aquellas. Tampoco puede argumentarse que los elementos independientes de la entidad promotora de la edificación que no fueron transmitidos no hacen uso de los servicios comunes, pues en ese caso, las mismas fincas una vez transmitidas a terceros y que quedaran desocupadas por sus titulares, quedarían igualmente exoneradas del pago de tales gastos generales, por la simple razón de su no uso. En definitiva debe considerarse que este privilegio que se reserva la promotora supone el correlativo agravamiento de la situación del resto de los comuneros, que habrían de soportar en solitario el mantenimiento de la comunidad. Por ello se puede hablar, en este caso concreto, de abuso o de cláusula abusiva, y esta última razón es suficiente para que pueda entrar en juego el artículo 10 de la Ley de Consumidores , ya que se puede hablar, como exige tal precepto, de la existencia de un desequilibrio grave y permanente entre las partes de esta contienda judicial.()

 

También la SAP Alicante, Sección 5.ª, de 4 de febrero de 2010, que se ocupó de una cláusula que limitaba la contribución del promotor a determinados gastos comunitarios:

 

(…) Aunque en el recurso se alega error en la valoración de la prueba, lo que en realidad se viene a cuestionar es la aplicación de las normas en las que se basa el Juez a quo para acoger la reconvención y declarar nula la cláusula debatida, redactada en los siguientes términos: “La empresa promotora contribuirá de las viviendas no vendidas exclusivamente de los gastos generales (gastos de administración, seguro de incendios y de responsabilidad civil)”.

 

La sentencia argumenta, en síntesis, que esa cláusula instituye a favor de la promotora un privilegio que ocasiona un grave desequilibrio en la Comunidad, pues son numerosas las viviendas que aún pertenecen a la actora, que se infringe la normativa protectora de los consumidores y usuarios ya que dicha cláusula vino impuesta a todos los adquirentes de viviendas y también tuvo en consideración el Juzgador de instancia que, dada la fecha de redacción del título constitutivo, en el año 2002, no se acreditó que la actora hubiera efectuado las gestiones pertinentes para la venta de las viviendas, pues aún en la fecha del acuerdo impugnado, año 2007, seguían en poder de la promotora un número considerable.

 

Ninguna de las argumentaciones que sostiene la parte apelante desvirtúa los razonamientos del Juez a quo, ya que, con independencia de las actuales circunstancias económicas, que desde luego no son equiparables a las que existían en el año en el que se otorgó el título constitutivo, lo que consigue la cláusula cuya nulidad se acuerda es en cierto modo trasladar a los adquirentes de las viviendas el resultado de la actividad empresarial, de manera que si no se venden las viviendas no constituya esa situación una carga onerosa para la promotora, y ese resultado constituye un privilegio exorbitante y que causa desequilibrio en las prestaciones, pues desde luego los comuneros nunca van a poder alegar, para justificar no contribuir a los gastos comunes o hacerlo en menor medida, la falta de uso de las viviendas, y sin embargo se ven obligados a sufragar en gran medida las que corresponden a la promotora, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada.”

 

 

La SAP Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 30 de junio de 2000, determinó la nulidad de las cláusulas estatutarias por las que el Promotor pagaría solo un 10% de los gastos de comunidad:

 

 

“() 2º.-Que la Norma 13ª establece: «Mientras «Promotora Irati S.A., mantenga sin vender alguna vivienda, camarote, local o garaje, contribuirá solamente EN UN DIEZ POR CIENTO -10%- en los gastos que en la comunidad le corresponda con arreglo a la cuota establecida»

Que la Norma 16, Artículo 8 establece: «NORMAS ESPECIALES PARA LA COMUNIDAD RESTRINGIDA DE GARAJES. -Artículo 8º-. Mientras «Promotora Irati S.A., mantenga sin vender alguna vivienda, camarote, local o garaje, contribuirá solamente EN UN DIEZ POR CIENTO -10 %- en los gastos que en la comunidad le corresponda con arreglo a la cuota establecida» es decir reproduce la Norma 13ª. (…)

La Promotora Irati S.A., estableció -como ya se dijo- ostentado el 100 % de la propiedad, las Normas dichas, por lo que deben entenderse como condiciones de carácter general, conforme a los dispuesto en el Artículo 10.2 de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio B.O.E. de 24.07.1984), por estar redactadas previa y unilateralmente, por dicha promotora, para aplicarlas a todos los contratos de compraventa que luego celebrase. Y, así mismo deben entenderse como abusivas, puesto que comportan en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en tanto se va a cargar a los demás copropietarios, el 90 % de los gastos generales que se produzcan en la Comunidad de garajes. Todo ello conforme a lo dispuesto en 10.1.C).3º de la citada Ley. En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el Artículo 10.4. dichas cláusulas son nulas de pleno de derecho, y así debe proclamarse (…)”

 

 

Por su parte, la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, de 19 de octubre de 2012, declara que no puede aceptarse la exoneración recogida en los estatutos a favor de la promotora, toda vez que fueron elaborados por ella unilateralmente poniendo al resto de copropietarios en una situación injusta:

 

 

() A mayor abundamiento, cabe anadir: primero, que es insostenible y claramente abusivo que la parte demandada, promotora del edificio, y por cuya única voluntad nació el título constitutivo del mismo, pretenda prolongar durante cinco anos una situación de todo punto excepcional, que carece de justificación alguna, máxime cuando la tal exención crea una situación injusta y de total desequilibrio entre los comuneros, haciendo recaer o repercutiendo sobre todos los demás la carga de la que se exonera a la demandada, lo que supondría la nulidad de la cláusula por la abusiva, tanto por la vía de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, teniendo en cuenta las circunstancias de su nacimiento, en relación con los contratos de adquisición de las fincas, como por la vía de los artículos 6 y 7 del Código Civil ; en segundo lugar, cabe anadir que, en todo caso, la parte demandada impugnó por vía judicial el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 10 de Marzo de 2.009, en que se acordaron las liquidaciones de la deuda que la demandada mantenía con la Comunidad, siendo desestimada la demanda, por lo que no puede volver a plantearse la cuestión de la validez de dicho acuerdo en el presente pleito por ser cosa juzgada; finalmente, hay que senalar que examinada el acta de la Junta General Extraordinaria constitutiva de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , celebrada el 18 de Febrero de 2.008, no consta que fueran sometidos a debate ni se confirmaran, en ese momento de la constitución formal de la Comunidad, los estatutos de la misma, que habían sido elaborados unilateralmente por la Promotora, según se desprende del propio acta, en la que se senala que la demandada en el momento de comenzar a vender los pisos y locales constituyó la comunidad, según se refleja en la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada por los Promotores. (…)”

 

Y, en fin, la SAP Castellón, Sección 3.ª, de 15 de marzo de 2013, Ponente Sr. D. José Manuel Marco Cos, considera nula la cláusula de constitución de la Comunidad en la que la promotora, quien redacta el propio texto, se exonera unilateralmente de contribuir en los gastos comunes y se otorga la potestad de ser ella quien elija el cargo de Administrador:

 

 

“(…) Pero el presente caso es distinto y peculiar, lo que hace indefendible el mantenimiento de la cláusula de exención anulada en la instancia.

a) Cierto es que aunque la exoneración no se adopta por acuerdo unánime de junta, sino en virtud de la decisión unilateral de la mercantil promotora del edificio, en teoría podía establecer el régimen comunitario al otorgar la constitución en propiedad horizontal, pues no consta que hubiera varios comuneros por haberse transmitido alguna de las unidades de la promoción.

b) El que el art. 9.1.e LPH establezca el criterio de contribución según la cuota de participación y admita, además, que el mismo se ajuste “a lo especialmente establecido” no convalida la introducción de una cláusula que, lejos de establecer un régimen singular de contribución, libera a la promotora y redactora de la cláusula de la contribución al mantenimiento, pese a ser propietaria de varias de las fincas del edificio, lo que infringe sin justificación el criterio legal al respecto y no puede ampararse en un derecho -el de establecer el régimen de comunidad, art. 5 LPH – cuyo ejercicio puede tildarse de abusivo en el presente caso ( art. 7 CC ).

c) Abundando en lo que se viene diciendo, no hay ninguna razón objetiva que justifique la pura y simple exoneración de la obligación de contribuir a los gastos comunes. El único motivo que aparece en la cláusula de liberación es el subjetivo de que es la promotora que la redacta propietaria de las correspondientes unidades del edificio. (…)”

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En conclusión, es clara la consideración de tales cláusulas como ilegales, y por tanto nulas de pleno derecho.

 

Otra cuestión que planteaba acertadamente Maribel Orellana es: ¿cómo se permite en Notaría firmar estas cláusulas? Pero eso es objeto de otro post.

 

Fabio Balbuena

fabiobalbuena.blogspot.com

@fabio_balbuena